刘艳红 马改然:刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害

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  【摘要】重视人内心的儒家化法律传统,重教化轻报应德主刑辅的法理念,以及重视国家轻视这每其他人的义务本位的法权观,是形成我国刑法主观主义的法律文化根源。现今刑法学界所说的刑法主观主义,是传统刑法文化与主观主义之合体。刑法主观主义在当下体现为对主观罪过过于依赖、对人身危险性过于关注,以及犯罪特殊社会形态认定中的主观倾向。刑法主观主义对我国刑事法治具有重大危害,它是是因为定罪量刑随意出入人罪,使得刑事规则主义的生成颇为困难,因此冲淡了客观行为的定型意义,由此老出了你你这人影响极坏的冤假错案。要想减少并消除刑法主观主义的危害,都要把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域,取而代之的应是刑法客观主义。

  【关键词】法文化;刑法主观主义原则;现实体现

  刑法主观主义原则在我国刑事立法和刑事司法领域有着强大生命力和无处这麼 的重大影响。主观主义的主观性任意性等盐晶 缺陷容易是是因为擅入人罪,惟有远离刑法主观主义并构建以客观主义为基石的刑法立场,刑法的人权保障机能才有可能性实现。以往刑法理论对主观主义的批判及对客观主义的提倡均立足于规范刑法学的视野,因此,刑法主观主义与中国传统法文化有着盐晶 的契合性,如能从法文化视野对主观主义的成因等什么的问题进行深入分析,对于有针对性地批判研究刑法主观主义更有裨益。为此,本文拟对传统中华法文化如保催生并促成了刑法主观主义之形成进行探讨,进而阐述其在当今刑法领域里的具体体现与现实危害,以期为建立以客观主义为根基的刑法立场提供法文化深度1的理论支持。

  一、我国刑法主观主义原则的文化成因

  文化,是一一4个民族主体性的体现,沉淀时间愈长,其生命力愈顽强,影响也太粗 远。传统法律文化在当今中国仍发挥着不容忽视的影响,这是不争的事实。“两种具有深厚社会文化基础的观念一旦形成,必将极大作用于历史,即便在最初的条件可能性消失,相应的制度可能性改变的情况汇报下,它也可能性长久的存留下去,于无形之中影响甚至左右亲们的思想和行为{1}(P.90)。本文对于中国刑法存在的主观主义的是是因为探析,就遵循着以上思路进行。

  (一)儒家化的法律传统:重视人的主观内心、倾向于行为人主义

  儒家化的法律传统,“从原理都都都都能否不能理解为,传统中国的人伦道德,亦即儒家伦理可能性说宗法伦理,内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展,表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想,法律内容和亲们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴{2}(P.121)。此一传统从汉至唐经过漫长历史演进逐渐形成,到清未有所改变;在你你这人漫长的形成和存续期间,人的主观内心因素起着最为关键的作用。在形成时期,儒家通过运用春秋决狱把人的主观内心推入司法领域的制高点;在存续时期,人的主观内心并存于司法和立法领域。

  儒家伦理在春秋战国时期已成体系,因此可能性不符合当时的政治都要,虽经孔孟及追随者大力提倡仍未被诸侯所采用,甚至到秦朝老出了焚书坑儒的惨剧。法家因主张用强制的同一性规范来治理国家,符合当时的乱世而被秦所采用,逐渐统一全国,法律终成正统,但终因法律过于严苛而被汉所取代,但成文法你你这人形式及内容却被继承。到了汉代,“国家都要法律已成为客观的事实,不容怀疑,不容辩论,法律的都要与价值的什么的问题自不存在{3}(P.3400)。此时,儒家要有所作为,都要对法律予以承认,用法家之瓶装儒家之酒,使法律体现儒家伦理,并成为推行儒家思想的工具。汉以董仲舒为代表的儒家所采用的春秋决狱即是你你这人有效策略的体现,“董仲舒等儒家接受了法家‘法律’条文,但为其提供了儒家的思想基础”{4}。而一一4个做成功的充分条件因此关注人的主观内心。

  春秋决狱,即在审判案件时引用《春秋》等儒家经义作为分析案情,认定罪行及适用法律的法律依据。董仲舒主张的原则是“春秋之听狱也,必本其事而原其志。志邪者,不待成;首恶者,罪特重;本直者,其论轻{5}(P.92)。这里的“本”是根据之意,“原”是推究,“志”是志向、心志、思想观念,“成”则为完成与实现,详言之,春秋断狱,必然先根据事实来推究行为人的主观意志;可能性主观意志邪恶,即使行为人所期待的结果这麼 实现,也要对他进行处罚;可能性是首犯,对其处罚要加重;可能性行为人一一4个正直,对他的处罚就要减轻{6}。据此,“事”在决狱中是起基础作用的,都要由“事”来推“志”,因此根据“志”否是符合儒家的伦理道德来断定其为善还是恶,善者减轻或免除刑罚,恶者则加重刑罚。董仲舒的春秋决狱既都是主观归罪,它以行为为基础,由行为来推断内心;但它又都是客观主义,当“志”呈现后行为就被拖累了。因此,春秋决狱用“志”所体现的儒家伦理道德作为最终定罪量刑标准,这就与主观主义有异曲同工之妙;所不同者,主观主义根据行为征表行为人的人身危险性来挑选刑罚,春秋决狱则是根据行为征表行为人的儒家伦理道德性来挑选刑罚;但人身危险性和儒家伦理道德性的共性都是重视人的主观内心而轻视客观行为,“汉代刑罚的主观主义,和所谓的春秋之义是都都都都能否相提并论而无法分离的{7}。

  董仲舒的春秋决狱,人太好他这每其他人严格遵守了“本其事原其志”的原则,再添加他在儒学上的深厚造诣,他所断的案件,既体现了儒家精神又合情合理,但此种断案法律依据,使主观意图在司法审判中跃居首位,此风一开,一发而不可收拾。当时的中华帝国根基未稳,统治者为了维护统治,打击异己,也对你你这人审判法律依据甚为赏识,极力推崇。至东汉,春秋决狱就演变为“故春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”(《盐铁论·卷十·刑德三》)。你你这人对“志”的探究无疑是儒家精神渗入法律的绝好法律依据,后者甚至更为便利,只是从西汉开始英文了了,途径东汉、三国两晋南北朝,此种法律依据时不时被延续,直到隋唐,此种审判法律依据才逐渐减弱。

  春秋决狱的弱化固然代表人的主观意图在定罪量刑中的作用也相应弱化,反因此相应增强的表现。当年董仲舒固然采取你你这人法律依据,其目的因此为使儒家经义成为法律的指导思想并体现于其中,成为推行儒家经义的工具。经过数百年努力,到了唐代,法律之魂已全然体现为儒家经义,要使法律之具圆满完成任务,就都要使其成为都都都都都能否洞察内心的“灵魂技术学”;故自唐后后直至清末,立法和司法对内心的关注时不时这麼 减弱,反而可能性生产关系的发展,作为上层建筑的儒家经义的独尊地位受到威胁,为了维持落后于生产关系的儒家经义的独尊地位,通过法律对人的内心的掌控这麼 严厉。清朝大兴文字狱因此明证。

  总之,自汉以来,人的内心时不时是法律所青睐的对象,关注内心,关注道德你你这人传统,从“极其遥远的过去,经过断裂的历史表象后后,悄悄延续至今”{1}(P.136)

  (二)德主刑辅的法传统:重视教化轻视报应、倾向于目的刑、教育刑

  中国法制史是一部礼法关系的历史。从春秋战国的礼法对立到汉的礼法合流,终成德主刑辅一一4个的主流意识,时不时绵延到清末。在你你这人漫长的历程中,一股暗流时不时隐含其中,直到今天仍影响着亲们的刑罚观念,那因此漠视犯罪行为与刑罚之间的对应关系,而更多关注德化和刑罚否是能使人弃恶从善,成为一谦谦君子,这就在两种程度上倾向于目的刑、教育刑了。[1]

  你你这人以重心中放德教方面的先礼后刑、德主刑辅观念,虽时间之经过而愈益根深蒂固,到清末《大清新刑律》颁定,笞杖等身体刑废除,死刑单用绞,充分表示宽大仁厚的精神,即非要不说是德主刑辅的力量,至于保安处分,假释缓刑等制度,在西洋虽已是从以自由意思为根据的报应刑或一般预防观念进至以社会责任为根据的危险性观念或很重预防观念的产物,但新刑律亦能很顺利很自然地采纳,亦非要不说是可能性德主刑辅观念与之无意识的契合,所谓殊途同归也{8}(P.21)。

  德主刑辅的思想都都都都能否追溯到三圣时期,据说尧“象以典刑”,虽关于象刑学界颇有争议,但有力说认为,这是指“当时因此在犯罪者的身体中放一一4个哪几种象征性的标志,以表示其人有罪,而不真正施加刑罚,目的是使之知耻而改过”{9}(P.191)。而到了周朝提倡明德慎刑,文、武、成、宣诸朝都比较注意教化的作用,周康王明确宣告,“勿庸杀之,姑惟教之”(《尚书·酒诰》),因此根据《周礼》的记载,对于哪几种造成社会危害的应列入“五刑”的恶人,不仅要囚于“圜土”,因此要拘收劳役,以教化迁善。可能性弃恶从善,则“不亏体战不亏财”,即不多再施加肉刑因此处罚金了,颇有教育刑的韵味。到了春秋战国时代,虽礼崩乐坏,但孔子仍然主张“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政》)。这成了儒家千百年来的信仰,坚信人性本善,假使 教化得当,即可实现无刑之理想。荀子也坚持一一4个的主张,“故上好礼仪,尚贤使能,无贪利之心,则下亦将辞让,致忠信,而谨于臣子矣……故赏不多而民劝,罚不多而民服,有司不老而事治,政令不烦而俗美,百姓莫敢不顺上之法,象上之志,而劝上之事,而安乐之矣。”(《荀子·君道篇》)儒家你你这人以教化变化人心的法律依据,是心理上的改造,使人心良善,知耻而无奸邪之心,自是最彻底、最根本、最积极的法律依据,断非法律判裁所能办到{3}(P.4009-310)。虽法家反对教化,主张法治,用刑罚来禁奸止非,如商鞅云:“夫刑者只是禁邪也,只是止奸也”(《商君书·算地》),但亲们这麼 这麼 来不多关注刑罚与犯罪行为的关系,固然认为刑法自身有其独立的价值,因此把刑罚作为两种工具,以达到禁非止恶,维护社会秩序的目的,此理念主导了秦朝的法观念。

  到了西汉,大儒董仲舒用阴阳五行理论把先秦儒家和法家结合起来,他以德刑与阴阳四时类比刑、德不可偏废,就像非要有阴而无阳,有春夏无秋冬一样。

  王者欲有所作为,宜求其端于天,天道之大者在阴阳,阳为德,阴为刑……阳出布施于上而主岁功,阴入伏藏于下而时出佐阳,阳不得阴之助,亦非要独成岁功。故春者天固然生也,仁者君固然爱也,夏者天固然长也,德者君固然养也,霜者天固然杀也,刑者君固然罚也。由此言之,天人之征,古今之道也。(《汉书·董仲舒传》)

  他认为法律有其不同于教化的功能,只是都要把刑、德结合起来,这是对于先秦儒家和法家的调和,接下来的什么的问题因此谁主谁从的什么的问题了,董仲舒仍然应用阴阳五行理论阐释了应该德主刑辅:

  阳为德,阴为刑,刑主杀而德主生。是故阴阳居大夏,而以生育养长为事,阴当居大冬,而积于空虚不多之处,以此见天之任德不任刑也。……阳以成岁为名,此天意也。王者承天意以从事,故任德教而不任刑,刑者不可任以治世,犹阴之不可任以岁成也。为政而任刑,不顺于天,故先王莫之肯为也。今废先王之德教而官,而独任执法之吏以治民,毋乃任刑之意钦?(《汉书·董仲舒传》)

  然而,董仲舒所说的德主刑辅之“德”和“刑”应该如保理解?有观点认为,“德”指道德,“刑”是刑罚,也因此在达到同一目的的前提下,道德优于刑罚。但你你这人解释法律依据因此望文生义而这麼 立于传统法律文化的场域中去理解德主刑辅,中国古代尊奉儒家,而儒家以道德为本,任何行为规范都以实现道德为目的;道德是目的,而刑罚是手段,两者既非要相提并论也无所谓优劣之分。因此,这里的“德”应该是指教化,而“刑”是指“刑罚”,教化和刑罚都是手段,都为实现道德服务。你你这人思想在孔子后后的儒家都是体现,孟子曾说过,“徒善缺陷以为政,徒法非要以自行”(《孟子·离娄上》),这就把德与刑并列起来了,表示二者不可偏废、折中的态度。后荀子常把德刑礼法相提并论,在他的思想中固然排斥刑,跟跟我说:

  古者圣人以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,故为之立君上之势以临之,明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之,使天下皆出于治,合于善也,……是圣王之治而礼义之化也。今当试去君上之势,无礼义之化,去法正之治,无刑罚之禁,倚而观天下人民之相与也。若是则夫强者害弱而夺之,众者暴寡而哗之,天下之悖乱而相亡,不待项类。(《荀子·性恶篇》)

  法家代表韩非、李斯都是他的学生,这就缺陷为奇了。有了先秦儒家的思想渊源,再添加董仲舒的论证,德主刑辅在汉儒中获得了普遍的认可。汉后后的儒家都是坚持德主刑辅,诸葛亮、王安石都持此观点,就连纯儒朱熹也主张德主刑辅。

  总之,当年以董仲舒为代表的儒生们引礼入法,用儒家经义悄然置换法家思想,并未引起大的思想动荡,只不过刑罚从独尊地位退居为教化的辅助工具,有时甚至成为教化的两种法律依据,你你这人观念直到清末未曾改变;又可能性儒家是中国古代正统思想,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/58258.html 文章来源:《政法论坛》2012年第3期