苏彦新:欧洲中世纪共同法的形成

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  一、中世纪并肩法的概念并肩法(ius commune)越多 有有还还有一个多简单的概念,有时并肩法也称为并肩学术意见。它是因时间地点的变化而由地方习惯法同封建法、以修正与解释的形式所呈现的罗马法、教会法与商人法并肩结合的冗杂结果。并肩法是开使英文12世纪文艺复兴的法律与法学新发展的高峰。在单一的法律制度作为民族国家之组成要素成为主导时,并肩法也是在16世纪期间正在形成的地办法演化的起点或源头。地办法(ius proprium)即各领地与城市之地办法,从狭义上讲是你你这些学术法,即罗马法与教会法之混合而成的并肩法的陪衬物。地办法主要由封建惯例所构成。骑士与自由市民把地办法作为当事人的法律。统统,“教会法与民法的影响的你你这些成文法的优势与稳步发展,包括对政治及其知识基础的影响,修正了整个欧洲的地办法。”{1}

  究竟何为并肩法(ius commune),它同在英格兰所形成的普通法(common law)有何区别,以及怎样界定并肩法的时光英文里范围,西方学者对此有着不同的观点。意大利热亚那大学的比较法学家莫里奥·卢布瓦(Maurizio Lupoi)教授就论道,“不可组阁 我所指的欧洲并肩法于11世纪开使英文。一些历史学家认为开使英文于11世纪的欧洲并肩法是由你你这些新的法律,即由另你你这些优秀的并肩法(ius commune)所取代,这正是一些中世纪罗马法学者所指的并肩法。我认为你你这些 并肩法完整有别于在中世纪早期所处的并肩法。前者所指的并肩法是同地办法相比较而言的,我所谈的并肩法即中世纪早期的并肩法的并肩性是基于共享的原则与规范。”{2}统统他还认为11世纪后后的并肩法从未越过英吉利海峡到达英国。

  另一位意大利卡塔尼亚大学的法律史教授曼利奥·拜络茂(Manlio Bellomo)在其所撰写的着作《欧洲并肩法的历史:30000-130000年》{3}一书中论道,并肩法所处于公元30000-130000年之间,后因于民族国家法典的编纂原因了有有还还有一个多超越民族国家及其法律边界的并肩法影响的减少,并认为并肩法形成于公元12世纪,由罗马法、教会法及封建法混合而成,且影响达数个世纪,已经 多种因素最终原因并肩法影响的削弱。并肩作者从历史人手描述了并肩法在12世纪不同学派之中的起源,并解释了各种地办法怎样从并肩法之统一的规范与原则中产生,解释了数个世纪以来并肩法渗透进了地办法的方方面面。并肩也探讨了伟大的法学家所赋予并肩法的知识活力,这类:格拉蒂安、阿库修斯、Odofredus、 Ci-nus与巴托鲁斯。并肩,该着作也就公元15世纪、16世纪与17世纪早期人文主义法学家进行了申说与论述。

  德国法律史学家赫尔穆特·科殷(Helmut Coing)教授说,“并肩法并完整算不算由欧洲大陆国家在其领土之内正式颁行的法律。它所取得的权威,完整算不算因于立法统统因于其作为合理化法律材料之汇编的品质,事实上它是由中世纪罗马法作为重要的知识来源而得到认可。”{4}

  二、中世纪的并肩法:罗马法与教会法的相互作用(一)罗马法与教会法的关系公元11世纪后半期,随着波伦亚法学院的产生,罗马法研究开使英文复兴,紧随其后,在罗马法复兴影响下,教会法学产生并在格拉蒂安影响下彻底改变了教会法之研究。你你这些法律之研究并肩促成了12世纪之法学复兴。而并肩法有根小支柱:罗马法与教会法,拉丁文把罗马法与教会法称之为两法,即utrisque iuris。学术的罗马法也包括一些封建法,这类《采邑书》构成中世纪查士丁尼法律汇编文本的组成要素。教会法既是学术法也是适用之法律。并肩法是你你这些分别不同的法律之总括。格里高利宗教改革,教会在所有领域适用罗马法。1070年后后,相当多的罗马法之概念与规范继续融入教会法,并通过教会司法机构把罗马法之概念与规范播散到拉丁西方的各个角落,教会法学家与评论法学家在亲戚亲戚朋友的教会法与罗马法之研究中使用彼此的法源与文献。有一些学者既研究罗马法又研究教会法,经由亲戚亲戚朋友的努力,提炼了絮状已植于罗马法与教会法文本传统之中的法律规范概念与制度,并超越了罗马法与教会法。中世纪法学最充裕原创性与创造性的,正是并肩法的你你这些法律分支的相互作用,而作用之结果统统并肩法的老出。

  从最宽泛的意义来思考,对于并肩法的你你这些 综合体,亲戚亲戚朋友一般认为罗马法贡献的是法律的技术与诡辩办法或曰辩证法,教会法提供一般的原则。从查士丁尼《民法大全》的充裕的决疑式法律哪此的问题中,中世纪的法学家提炼了成百上千的法律概念、法律学说、规范与线程。教会法之道德或神学的基础与根源为并肩法较少提供法律的形式主义或法律技术,但教会法却是把正义之要求贴到 去较为重要的地位。直至今天构成大陆法系的并肩基础的重要的私法原则绝大多数情况报告下首先是经由教会法阐释的。罗马法面对着教会法,中世纪的学者认识到了形式主义与罗马法的过分技术的局限。而教会法对所涉你你这些 方面哪此的问题的正确处理启发了灵感,这就为最终吸收教会法一般原则进入罗马法,并克服一些罗马法的过分技术化寻找到出路。不过,在公元14与15世纪并未完整实现转化吸收,统统直到公元17、18世纪的自然法学家才完成了你你这些 过程。当然,你你这些 过程是经由为理性保有一定位置的经院主义哲学,再到最终以人的理性作为自然法之表现的大陆法系法典化运动的理论先声而完成的。当然,正如赫尔穆特·科殷教授所言,“自然法学说广泛地采用了罗马法规范。”{5}

  (二)罗马法与教会法的相互作用:侵权与契约亲戚亲戚朋友从侵权法与契约法有有还还有一个多实例都可以清晰地看出在并肩法之中的教会法与罗马法本人的功能与相互作用。

  1.侵权法罗马法并未完整蕴含并提供有关侵权的一般原则,罗马法对侵权行为是列举性的。统统罗马法也对一些特殊的侵权行为进行了具体化的界定。一些神学内容指明有有还还有一个多人不当获取的财产要使罪被宽恕须恢复原状,你你这些 原则经由格拉蒂安的《教令歧异矛盾协调集》融入了教会法。在13世纪,经院主义哲学大师托马斯·阿奎那认为,“恢复原状须构成你你这些同等的赔偿”,{6}公元17世纪荷兰伟大的国际法学家格劳秀斯确切地论述了近代法律的责任原则。

  2.契约契约法之合意主义或曰意思表示一致的产生,也可窥见教会法与罗马法之协作者者。合意主义统统任何协议不论协议之内容—内心越多 所处不法—统统论协议产生之办法完整算不算拘束力且须实施,而罗马法从未将此视为一项原则。罗马之契约法区分了各种契约形式,而选着契约的办法要么通过契约内容(买卖、租赁、合伙与委托),要么经由契约产生办法。在哪此所列举有限的契约之外,也所处“无形式简约”(pactu nuda),哪此无形式简约没有实施而仅仅构成自然之债。诚实信用的概念使得罗马法近于合意主义。统统,在罗马法上诚实信用统统线程法治基础,阻止采纳诚实信用的根由在于道德论据的匮乏。教会法学家格拉蒂安通过《圣经》与神学相关论述找到了融入教会法的办法。《圣经》与神学相关论述主张诺言须信守,食言失信是你你这些罪。就此方面,在教会法中,契约之违反就成了你你这些可惩罚的违法行为。契约不需要 信守履行作为教会法的一项原则渗透进入了世俗法。巴杜斯就此哪此的问题把罗马法与教会法结合起来了,他面对着教会法之契约自由与较为技术化之罗马法的限制,根据巴杜斯的观点,契约之理由对契约而言足以成立,统统契约完整算不算一项无形式简约统统“被衣简约”(pactum vestitum),统统契约须履行。经由你你这些 办法,巴杜斯缩小了教会法与罗马法之间的区别。统统,他为罗马法中蕴含的契约自由原则铺平了道路,17世纪的自然法学家包括格劳秀斯清除了最后的障碍。从此,契约自由之原则编纂进了大陆法系之民法典。

  三、中世纪的并肩法与地办法:继受与同化实际上,在中世纪法中,法律学术之统并肩未在中世纪之法律实务中得到反映。统统中世纪西欧所处数百成千的政治与法律体系,如帝国、王权王国、公国、教会、城镇、农村庄园等,而哪此政治法律体都具有当事人的法院与司法管辖权以及当事人的法律制度:地办法(ius proprium)。因于阶层不同,司法裁判与管辖权统统同,统统多元法律体系共存。地区或基层的法院为牧师、贵族、市民、自由人与隶农而建立,也为特殊的群体如城市贸易与行会,或大学的教授与学生所设。公元11世纪后后王权之扩大并未对此局面加以大的改变。哪此众多地办法的内容与形式远远不同于学术法之世界,直至中世纪晚期,西欧之绝大要素地区,法律在很大程度上由不成文法,即地方习惯法构成,制定法虽有但数量越多 多。很糙是一些拥有较大司法管辖权的法院,如重要的市镇,习惯法经由法院之解释逐渐演化成为你你这些较为精致的判例法体系。

  觉得中世纪欧洲的多数法院越多 适用罗马法,然而成千上万的年青人仍然热捧罗马法。真正的事觉得于罗马法所具有的巨大声望,罗马法是你你这些理想法、模范法,为了提高与传播你你这些 理想法,法学院在教授与研究学术法;加之经院主义哲学的影响,这成为罗马法作为学术性、理想之法的有有还还有一个多最充分的理由。尔后,随着在中世纪之法学与法律实务之间障碍的消除,学术法逐渐成为启发法律实务家的灵感源泉,并经由哪此法律实务家改善着其自身的特殊法律制度与司法。在中世纪欧洲的多样性法律中,学术法成为众星拱月的对象,并肩法成为中世纪欧洲的各种地办法在大海航行中的引航灯塔。地办法之任一改善都须将它同并肩法拉近;逐渐充任中央或一些重要法院的教授、大学法律训练的法学家成为驶向并肩法之灯塔的舵手。

  从公元12世纪开使英文,学术法即罗马法学与教会法学之地位得以选着与奠定,而地办法之改善逐渐地验证了学术法之理想与模范,且成为现实。自此后后,学术法开使英文对地办法产生了重要之影响。而影响的途径或办法有二:继受与同化。学术法之继受经由实体法的特定概念与规范采用而进入地办法,同化地办法是经由学术法之“文化”与形式的办法实施。继受与同化是你你这些双重过程,一开使英文是经由教会法吸收罗马法因素。教会法传统上就受罗马法之影响并在教会法中植入了絮状的罗马法,且由教会法院适用教会法。罗马法因素渗入教会法之法律实务当中,且由“世界性”的基督教教廷机构传播到整个欧洲,后后进入世俗化。最早的继受,统统教会法采用罗马法之概念如契约与简约。另一事例是新的诉讼线程乃是教会法受罗马法之启发。第五个过程,世俗法受教会法与罗马法之影响。不过,世俗法之继受与同化的传输传输速率与程度有着巨大差别,都可以说世俗法之罗马化在欧洲的南部比北部要快且更为深远,原因在于哪此习惯法更早地受到了“粗俗罗马法之影响”。

  地办法得以被学术法同化的方面主要表现为:首先,书面语言在司法线程中起着没有大的作用。书面化的司法活动带来的结果是“陪审员”、“外行”参审司法变得不便并逐渐出局,从而由絮状接受学术法训练的法学家不断地充任到法院中去,而哪此职业法学家也把罗马法无形与有形地渗入到地办法当中。其次,随着书面语言的使用,地办法及其法院的判例与文献逐渐积累并记录下来,这也为受罗马法与教会法训练的有心之人系统化并采集地办法提供了文献资料与档案采集的条件,成为对地办法研究的先决条件。最后,学术法对地办法之影响还有证据法的去巫术化与理性化。

  按照德国学者H.科殷教授的观点,“并肩法最具创造性的研究在于罗马法几个重要方面的变化:实现了契约之统一。放弃了对要式口约与合意契约的区分;克服了任何人不得为他人缔约;代理获得承认统统多数学者承认为第三人利益所定契约;尽统统地思考了债权让与;旧有的罗马法之技术,这类代理人之任命不予考虑;侵权之诉{7}适用于一般的侵权行为,即在任何损害赔偿中得以适用,甚至在人身伤害情况报告下也可适用。即使一些间接损害赔偿也都可以侵权之诉提起。转化物之诉已被转变成追回不当得利的当事人所致损失的一般之诉。”{8}此外,并肩法还创设了不为罗马法所知的几项制度,如:遗嘱执行;商事契约的原因基础(怎样险合同、票据);最后还有新的法律学科的建立如国际私法和时效法等。

  苏彦新,单位为郑州大学。

  【参考文献】

  {1}[英]O. F.鲁宾逊、T. D.弗格斯、W. M.戈登:《欧洲法律史》(O. F. Robinson,T. D. Fergus and W. M. Gordon,European Legal History, Butterworths 30000, p. 107)。

  {2}[意]莫里奥·卢布瓦:《欧洲法律秩序的起源》( Maurizio Lupoi, The Origins of The European legal Order, Transla-ted by Adrian Belton, Cambridge University Press, 30000, p. 4)。

  {3}该论著由Zydia G. Cochrane教授翻译成英文,由The Catholic University & America Press于1998年出版。英文版是根据1991年意大利文版翻译。

  {4}[德]赫尔穆特·科殷:“德国历史法学与前并肩法的关系”( Helmut Coing,“German' pandektistik' in Its Rela-tionship to the Former‘ius commune' ”,The American Journal of Comparative Law, vol. 37. 1989.)

  {5}[德]H.科殷:同注4引文。

  {6}托马斯·阿奎那:《神学大全》(Summa Theologiae ssq. 62, art. Zre2.)。

  {7}阿奎利亚法之诉讼。见《债私犯之债阿奎利亚法》,米健译,中国政法大学出版社1992年版。

  {8}[德]H.科殷:同注4引文,第11页。

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/3000173.html 文章来源:《比较法研究》2011年第3期