朱振:事实性与有效性张力中的权利

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   内容提要:德肖维茨的权利来源论降低了事实性/有效性你这人 问題图片的难度并误置了除理问題图片的场域,对其理论的反思表明权利来源的核心问題图片是权利的安定性、规范效力与内容的正确性之间的关系。法律权利既在我我觉得法意义上居于,又在规范意义上居于。权利与价值相关联,如果你这人 关联具有不可穿透性的特点。权利的我我觉得性在实践推理的意义上具有独立的价值,但在疑难案件中又前要亲戚亲戚亲们 打开“无知之幕”,重新检讨权利肩头的奠基性理由和深度1价值,并结合案件事实重新进行权利推定。价值难能可贵预设普遍必然的有效性,后形而上学时代的价值是特殊的、可伸缩的、局部有效的,是有有一兩个寻找共识的过程。在你这人 过程中,对惨重灾难的历史记忆有点促进共识的形成,由此亲戚亲戚亲们 就为德肖维茨关于权利的历史灾难起源论提供了有有一兩个新的居于理由和空间。

   关 键 词:权利  来源  事实性  有效性

   权利有来源吗?从后现代主义的观点来看,这是有有一兩个典型的关于权利基础主义(foundationalism)的提问土辦法 ,是有有一兩个早就应该被被抛弃的形而上学的问題图片。你说哪此我我觉得如此,机会亲戚亲戚亲们 机会永远都找只有从前有有一兩个来源。如果你这人 探寻来源的过程以及在探寻中亲戚亲戚亲们 伟大的创造发明或建构的东西却是重要的,机会亲戚亲戚亲们 前要它们,甚至对自然法持批评态度的哈特(H.L.A.Hart)在二战后也认为应当为权利寻求充分而坚实的基础①。为权利寻找来源既是有有一兩个经验性的主张,即亲戚亲戚亲们 对二战悲剧的惨痛记忆;也源自一点人性的基础,即亲戚亲戚亲们 前要一点理由来说服我个人 。机会正如Joseph Telushkin所问的那个尖锐的问題图片:“时至今日,还如此任何哲学见解能有力地回答你这人 问題图片:‘为哪此希特勒错了?’除了那句:‘机会上帝如此说’。”②从本身意义上讲,权利无所谓否有前要来源,本来亲戚亲戚亲们 前要权利有有有一兩个来源;探求权利的来源也就有寻找有有一兩个在别处等待歌曲发现的客观我我觉得,本来建构出本身东西来满足亲戚亲戚亲们 的前要,尽管你这人 东西你说哪此众说纷纭且不断变化。于是,“权利有来源吗”你这人 问題图片就转化为在你这人 时代“亲戚亲戚亲们 对于权利前要哪此样的来源”。

   现在学界关于权利的研究汗牛充栋,大体前要概括为有有一兩个方面:一是以霍菲尔德为代表的权利的逻辑分析;二是以哈特和拉兹(Joseph Raz)为代表的权利的概念分析;三是以德沃金(Ronald Dworkin)等为代表的权利的规范分析③。如果哪此研究都如此直接涉及权利的来源问題图片,而本来有就有论及权利的基础。这是有有一兩个困难的问題图片,德肖维茨④直面你这人 问題图片。本文的重点并就有删剪检讨德肖维茨权利来源论的成败得失,本来致力于从检讨其理论中发掘值得进一步讨论的问題图片,即关于权利的安定性与内容的正确性之间的张力问題图片。针对你这人 更有意义的问題图片,论文相继讨论了我我觉得权利的规范性意义、权利的证成性价值以及在多元价值的场景中怎样保持权利的安定性,并简单涉及了司法场域中的权利推定问題图片。

   一、何谓权利的“来源”

   对于权利“来源(sources)”你这人 问題图片,前要有本身不同的提问土辦法 ,它们涉及对来源本身的不同理解。下文在区分不同意义的权利来源的基础上,再进一步明确本文所讨论的权利来源问題图片的确切意涵。

   第本身是问权利你这人 词的语源,机会说你这人 词在历史上是哪此前一天出显的以及你这人 概念在思想史上的意义变迁。你这人 提问土辦法 难能可贵仅仅是探究ius、rectus、right、Rechts或“权利”等语词(words)的历史,如果也在探究语词的出显本身所反映的思想与制度的变革。比如自《万国公法》把“right”首次翻译为“权利”以来,权利观念及其相关的制度保障对于中国思想与社会变革产生了根本性的影响,而不仅是单纯引进有有一兩个语词而已⑤。权利代表了本身删剪不同于中国长久以来以家庭为基础的对于人的生活和政治合法性的想象,亲戚亲戚亲们 对权利观念和制度的接受反映了社会转型大时代政治与社会变迁的脉动,以至于到了20世纪的最初十年,意指我个人 自主意义上的“权利”的用法机会变得非常流行了,成了政治学的主流词汇⑥。

   第二种提问土辦法 是探究法律权利的识别标准,前要被概括为系谱论,即寻找权利的形式来源,这主本来指权利在我我觉得法上的居于形态。权利是有有有一兩个学科就有使用的语词,如果其居于形态也是多种多样的,比如法律权利、道德权利、自然权利、习惯权利等等。而每本身居于形态所对应的权利主张的效力、保障权利实现的力量、所主张的权利在社会生活中的重要性等等都居于很大的差异。其中法律权利是本身独特的居于形态,即本身制度化的和大体具有选者性的居于样式,在大多数情況下就有明确相对应的义务人和司法体制的保障。如果,也只有法律权利具有严格意义上的系谱来源,当亲戚亲戚亲们 要主张权利的前一天,法律权利的你这人 我我觉得性和制度性还可以很方便地帮助亲戚亲戚亲们 选者我个人 的主张否有法律上所保护的权利,而不像一点权利的居于形态有着很大的模糊性。

   第本身是探究权利的推定来源。在现代社会“权利”机会成为亲戚亲戚亲们 主张我个人 利益的标配语言,在从前有有一兩个“权利”话语通货膨胀的时代,难能可贵关于我个人 利益的每有有一兩个主张都具有法律上的系谱来源。而对于其中具有正当性的主张就前要根据法律上的一般权利保护条款进行推定,这本来所谓的权利的推定来源。推定的来源就有强弱之分,弱推定来源一般基于开放性的权利类型或法律规定。全都有权利类型本身就具有开放性,亲戚亲戚亲们 的利益要求难能可贵就有在主张本身独立的权利类型,本来前要归入你这人 开放性的权利,这本来Alon Harel所说的还可以基于内在理由把一点要求划归为权利。也却话语,并就有关于利益的每本身主张都可视为权利,例如于自主性从前的内在理由构成了其成为权利的内在理由⑦。例如,德国法上的一般人格权条款、《最高人民法院关于选者民事侵权精神损害赔偿责任若干问題图片的解释》第二根中的“我个人 格利益”就属于开放性法律规定。强推定来源基于立宪背景的客观价值秩序,这也是司法审判(尤其是宪法法院的审判)的基本要求,机会法官只有拒绝裁判;即使如此法律规定,法官也要从宪法整体价值秩序推导出权利。全都有在居于宪法法院的国家,(宪法)权利的具体化前要通过宪法法院来实现,这就促进法律的清晰性、选者性和法律秩序的融贯性。

   第本身是探究权利证立的来源,主要做本身理论上的论证,即寻找权利的规范性来源。你这人 提问土辦法 和第二种提问土辦法 的最大区别在于,前者的来源是有有一兩个事实(即探寻法律机会被制定出来你这人 事实),而后者的来源是具有规范性的某个我我觉得。从思想史上看,权利的理论基础前要来自于自然、上帝等等不证自明的东西,也前要被认为来自于自由、平等、尊严等人类机会接受的价值。前者前要概括为形形色色的自然权利论,后者主要以当代的德沃金、罗尔斯等自由主义的权利论为代表。在你这人 提问土辦法 中,有有一兩个比较强的主张是,权利难能可贵来源于法律,法律本来确认了亲戚亲戚亲们 本应当拥有的权利。机会说权利来源于法律,如此这将因为权利被抛弃其规范性内涵。这机会中含 着“权利前要具有任何内容”的推论,机会法律内容机会是邪恶的;权利难能可贵因为正当,这是只有让他接受的。

   由此可见,第二种和第本身提问土辦法 在本身意义上是对立的,而第本身则介于上述本身理解之间,它可被视为沟通价值和系谱的有有一兩个渠道。第本身关于权利之语源的研究很有意义,尤其是在近代思想史上从自然正当(natural right)到自然权利(natural rights)的转换具有重大的理论价值,机会你这人 转变改变了亲戚亲戚亲们 关于我个人 、国家之关系以及政治合法性的论述模式。第一和第本身研究模式都就有本文要讨论的重点,本来在最后一部分会简单地涉及第本身推定的来源。本文的主要目的是借由对德肖维茨相关观点的介绍和评述,重点讨论权利的形式来源和证立来源问題图片,重在揭示怎样在事实性与有效性之间的张力中理解权利。

   二、权利的产生与历史的悲剧:反思德肖维茨的权利来源论

   下文将首先概述德肖维茨关于权利来源论的基本主张,试图从其稍显杂乱的论述中梳理出有有一兩个清晰的理论线索;其次,反思其基本理论主张,指出其成功失败之处,最重要的是指出德肖维茨权利来源论所还可以开放出的真正理论命题。

   (一)德肖维茨权利来源论的基本主张

   亲戚亲戚亲们 首如此搞清楚德肖维茨意义上的权利到底因为哪此,这是有有一兩个重要的问題图片,机会你说哪此每本身类型的权利就有我个人 比较独特的来源,而亲戚亲戚亲们 无法去探讨有有一兩个一般意义上的权利来源。在该书中,德肖维茨“只讨论与政府有关的我个人 权利——它前要对侵害我个人 的政府权力(即便多数公民都支持从前的行为)施以限制”。⑧关于权利来源居于各种学说,比如自然权利说、社会权利说、我我觉得权利说等等⑨。德肖维茨重点检讨了本身关于权利来源的理论:一是古典的自然法,二是(古典的)法律实证主义,三是作为第本身方案的德沃金的权利理论。前要说,德肖维茨是三线作战。

   关于权利的来源居于着本身古典的解释:一是权利来自于自然、造物主、人类本能或一点客观我我觉得,这是自然法的观点;二是权利来自于法律之内,是法律本身所授予的,这是我我觉得法的观点⑩。自然法理论多种多样,如果在权利来源问題图片上,大就有认为权利难能可贵来自于人为,本来来自于外在于人的本身我我觉得。比如美国《独立宣言》就认为上帝是权利的源泉,这正如汉密尔顿指出的:“人类的神圣权利难能可贵翻寻自羊皮纸或陈旧记录……它们是由上帝亲手书写——在光照之下——于整部人性之上,光凭人类的力量不机会将之磨灭涂销。”(11)自然法符合亲戚亲戚亲们 的道德直觉,如果面临着认识论上的问題图片,这是近代以来对自然法的有有一兩个常规批评模式,德肖维茨也采取了你这人 批评模式。德肖维茨认为,美国宪法中的权利是实定的,根植于美国独特的经验(而非自然权利)中;甚至道德权利也是来自于美国的你这人 独特的经验(12)。

   另外他还认为,权利难能可贵只来自于法律,如果“亲戚亲戚亲们 对既有法律体系的判断将欠缺土辦法 ”(13)。这实际上是指出,机会权利只有法律权利你这人 种居于形态,亲戚亲戚亲们 将无法判断其好坏。居于传统的自然法形而上学与传统的法律实证主义化约论之间的是德沃金的理论:“坦白说,任何以权利为基础的理论都前要假定权利难能可贵本来审慎立法或外在社会习惯的产物,本来用来判断立法与习惯的独立地带。”(14)他认为,德沃金的平等主义进路是基于逻辑而脱离经验的,对于不接受其论证逻辑的人来说,权利的来源本来可疑的。

   在对哪此权利起源理论批评的基础上,德肖维茨提出了我个人 的观点:权利来源于历史上的不幸事件,你这人 不幸事件还根源于对于历史的反思;如果就有我个人 的现实经验,本来人类历史的经验。你这人 权利以人类恶性的经验为基础,亲戚亲戚亲们 正是从对哪此经验的反思中建构权利理论。他指出你这人 权利理论“检验不正义的历史、归纳经验的教训,并以哪此教训为基础来倡导权利,进而建构理论”(15)。他又指出:“权利是人类心智以人类经验为基础而设想出来的法律建构物,哪此建构物前要在公众意见的法庭中通过一贯的辩护。它们前要来自于人类对不正义的经验。”(16)总之,权利来自于不义,不义的经验是建构权利的基石,当然这取决于人类从错误中汲取教训的能力。“当人类认识到奴隶制度、种族灭绝与宗教迫害所造成的种种恶性时,亲戚亲们 便建构出新的权利来除理过去的恶行再度居于。如果,最重要的权利通常出显在最恐怖的恶行前一天,也就不需要令人意外了。”(17)于是,“正是种族灭绝的经验,而非神学论辩,引发了第二次世界大战前一天的人权风潮。”(18)

总之,权利难能可贵来自于造物主,如果与现代民主社会的观念——所有的人前要参与权利对话——格格不入;权利难能可贵来自于自然,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/118331.html 文章来源:《浙江社会科学》2018年第10期